COVID-19 E RESPONSABILITA’ PENALE DEL DATORE DI LAVORO

Ci troviamo ad affrontare un’emergenza sanitaria senza precedenti: la Pandemia che colpisce Tutti Noi, in un modo o nell'altro. A causa del diffondersi del COVID-19 sono stati emanati dal Governo una serie di provvedimenti restrittivi volti al contenimento dei contagi nei luoghi di lavoro, dapprima nelle aziende rimaste attive durante il lock down e, di poi, in quelle che hanno ripreso l’ordinaria attività a far data dalla c.d. Fase2. L’elaborato si pone dunque l’obiettivo di evidenziare i rischi penali in cui potrebbe incorrere il datore di lavoro in caso di contagio di un dipendente.

1) I primi interventi normativi emergenziali e l’equiparazione dell’infezione da Coronavirus ad un infortunio sul lavoro

Innanzitutto, si ricorda che il 14 marzo 2020 le Organizzazioni datoriali e sindacali hanno sottoscritto un Protocollo condiviso di regolamentazione della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro. Detto protocollo aveva lo scopo di fornire indicazioni operative finalizzate a incrementare l’efficacia delle misure precauzionali di contenimento adottate per contrastare l’epidemia di COVID-19, un rischio biologico generico, per il quale occorreva prevedere misure specifiche per tutelare la salute dei lavoratori e garantire la salubrità dell’ambiente di lavoro. A questo primo protocollo è seguito quello del 24 aprile 2020 volto ad integrarlo al fine di coniugare in modo ancor più efficace la prosecuzione delle attività produttive con la garanzia di condizioni di sicurezza delle modalità lavorative. Con successivi provvedimenti entrambi i protocolli sono stati resi obbligatori ai fini della prosecuzione dell’attività aziendale rappresentando, dunque, le norme minime di base cui il datore di lavoro doveva attenersi per garantire la sicurezza all’interno dei luoghi ove si svolgevano le attività imprenditoriali.

Contestualmente a questi provvedimenti, il Governo ha emanato il c.d. Decreto Cura Italia (D.L. 18/20) stabilendo all’art. 42 comma 2 che : “nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all'INAIL che assicura (…) la relativa tutela dell'infortunato”. A fronte di tale disposizione, l’Inail, a sua volta, ha emanato una circolare il 3 aprile 2020, n. 13, precisando che: “l’Inail tutela le affezioni morbose inquadrandole, per l’aspetto assicurativo, nella categoria degli infortuni sul lavoro (…) In tale ambito delle affezioni morbose, inquadrate come infortuni sul lavoro, sono ricondotti anche i casi di infezione da nuovo coronavirus”. Ciò premesso, ne consegue, che, è stato chiaramente equiparato il caso di infezione da coronavirus in occasione di attività lavorative a un vero e proprio infortunio sul lavoro così provocando allarme nel mondo imprenditoriale. La previsione di cui all’art.42 menzionato in combinata lettura con la circolare Inail ampliavano a dismisura la diligenza richiesta al datore di lavoro introducendo un’area di rischio di natura penale tutt’altro che definibile dovendo gestire un fattore di rischio poco conosciuto anche sotto il profilo medico con tutte le conseguenti difficoltà nel ricondurlo ad un livello accettabile per di più ricorrendo a regole cautelari “innominate”. Manifesta, quindi, l’insidia del riconoscimento di una responsabilità penale oggettiva.

2) La responsabilità del datore di lavoro: il principio generale di cui all’art 2087 c.c. ed il D.Lgs. n. 81/08

Calando tali premesse nell’ambito del quadro normativo di riferimento della responsabilità penale del datore di lavoro in caso di infortunio del dipendente per contagio ne è derivato dunque, il timore di una “iperpenalizzazione”. Sussiste, in particolare, una astratta possibilità per il datore di lavoro di incorrere nella responsabilità penale per i reati di lesioni personali gravi/gravissime (art. 590 c.p.) o di omicidio colposo (589 c.p.) qualora non siano state adottate le misure necessarie a prevenire il rischio di infezione dei lavoratori. L’imprenditore, infatti, è titolare di una posizione di garanzia che discende dal disposto di cui all’art.2087 c.c. che gli impone di assumere le misure idonee a garantire la tutela dell’integrità fisica del lavoratore con la conseguenza che ove egli non ottemperi agli obblighi di tutela, l’evento lesivo (in questo caso il contagio equiparato ad infortunio sul lavoro) a carico del lavoratore gli può essere addebitato in ragione del disposto di cui all’art. 40, comma 2 c.p. che equipara il mancato impedimento dell’evento alla condotta attiva idonea a cagionarlo.

La norma menzionata, art. 2087 c.c., contiene un principio generale[1], di cui la legislazione in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, ovvero il D.Lgs. n.81/08, costituisce applicazione specifica. Ne consegue che i reati menzionati di cui agli artt. 589 e 590 c.p. potrebbero essere aggravati proprio dalla violazione delle norme antinfortunistiche. La colpa specifica, in particolare, potrebbe essere individuata nella omessa valutazione del rischio biologico (artt. 271, 272 Titolo V, D. Lgs. 81/08). Pertanto, in questo momento storico l'orientamento dovrebbe essere quello di prevedere quantomeno un allegato al DVR esistente, ovvero una relazione sulla valutazione del rischio biologico correlato all’improvvisa emergenza legata alla diffusione del virus SARS-CoV-2[2]. Il lavoro che implica contatto continuativo con colleghi, tra i quali è probabile la presenza di soggetti contagiosi o, comunque, il cui stato di salute riguardo l'epidemia non è ragionevolmente verificato, espone il lavoratore ad un rischio biologico che attiene la posizione di garanzia del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c. e degli artt. 271 e 272 D.Lgs. n. 81/08[3]. Ciò premesso, è evidente, che il datore di lavoro investito degli obblighi citati, allorchè non si attivi per impedire il contagio, pone in essere una condotta omissiva penalmente rilevante ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p. qualora sia possibile ravvisare un nesso di causalità tra la sua inerzia ed il contagio. Nelle ipotesi menzionate dovrebbe, cioè, essere dimostrato in ogni caso che (i) il datore di lavoro non ha adottato le misure di

prevenzione; (ii) che il contagio sia avvenuto nell’ambiente di lavoro e non altrove, (iii) che il contagio ha provocato l’infezione da cui sono derivate le lesioni o il decesso del dipendente (iiii) che l’evento era prevedibile ed evitabile dovendo essere rispettati i paradigmi di accertamento del diritto penale.

3) I chiarimenti dell’Inail e l’art. 29 bis D.L. n. 23/20 ( L. n. 40/20) : scudo penale?

In tal senso si è pronunciata l’Inail che, con un comunicato del 15 maggio 2020, ha precisato che “dal riconoscimento come infortunio sul lavoro non discende automaticamente l’accertamento della responsabilità civile o penale in capo al datore di lavoro” e che tali responsabilità devono essere accertate con criteri totalmente diversi da quelli previsti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni assicurative. Pertanto, il riconoscimento dell’infortunio da parte dell’Inail non assume alcun rilievo ai fini dell’accusa in sede penale, considerata la vigenza della presunzione di innocenza. E’ proprio l’Inail, inoltre, a sottolineare che spetta al pubblico ministero provare il nesso di causalità tra la negligenza del datore di lavoro e il contagio stesso, attraverso il criterio della cosiddetta doppia inferenza. A ciò si aggiunga che, con la circolare n. 22 del 20 maggio 2020, l’Inail ha definitivamente chiarito che: “la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da Covid.19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governative del Decreto 16 maggio 2020, n. 33”. Nella medesima direzione di presunto ridimensionamento dell'area di responsabilità, si muove anche il rapporto “Iniziative per il rilancio Italia 2020-22” del Comitato di esperti in materia economica e sociale nel quale si suggerisce di considerare che "l'adozione, e di poi l'osservanza, dei protocolli di sicurezza, predisposti dalle parti sociali (…) costituisca adempimento integrale dell’obbligo di sicurezza di cui all'art. 2087 del codice civile", e si evidenzia che "essendo la materia della sicurezza sul lavoro di competenza statale esclusiva, è la legislazione nazionale che deve prevedere questo meccanismo, a garanzia dell'uniformità su tutto il territorio nazionale di una disciplina prevenzionale". In questi termini, il datore che adempie all'obbligo di sicurezza, "non andrebbe incontro né a responsabilità civile né a responsabilità penale, pur in presenza di un eventuale riconoscimento da parte dell'Inail dell'infortunio su lavoro da contagio Covid-19".

Riprendendo quanto osservato dall’Inail e dalla task force, per rispondere all’esigenza avvertita dal mondo imprenditoriale e non solo il Governo ha introdotto l’art. 29 bis con la L. n. 40/2020 prevedendo che ”ai fini della tutela contro il rischio di contagio da Covid-19, i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all’obbligo di cui all’articolo 2087 del codice civile mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all’articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, nonché mediante l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Qualora non trovino applicazione le predette prescrizioni rilevano le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”. Sul piano penale, a seguito di detta previsione, le prescrizioni dei protocolli, rappresentano, dunque, le regole cautelari modali (art. 2087 c.c.) alle quali fare riferimento per l’adempimento degli obblighi penali (ai fini delle azioni di contrasto al COVID-19) alle quali però si affiancano i dettami del D.Lgs. n. 81/08 sebbene non richiamati. Sembrerebbe, dunque, che la logica del rispetto delle regole cautelari propria del diritto penale trovino una maggiore certezza sebbene, è doveroso rilevare che pare arduo parlare di scudo penale, infatti residuerà pur sempre in sede di accertamento la valutazione da parte delle Autorità sia dell’idoneità delle misure adottate dal datore di lavoro indicate nelle prescrizioni d’emergenza peraltro in modo generico tanto da dover essere calate in concreto nella realtà imprenditoriale interessata ed essere efficacemente attuate e mantenute nel tempo; sia del rispetto delle prescrizioni del TU 81.

4) Conclusioni

Tutto ciò premesso, rammentando che l’onere della prova spetta al Pubblico Ministero, ne consegue che ai fini della configurabilità della responsabilità del datore di lavoro sia necessario accertare la sussistenza dei presupposti richiesti per i reati colposi di evento in base agli elementi costitutivi già menzionati nulla aggiungendo l’art. 29 bis[4]. Pertanto, occorre che (i) non siano state adottate le misure previste nelle prescrizioni emergenziali nonché nel D.Lgs. 81/08 (ovvero la sussistenza di una condotta antigiuridica omissiva del datore di lavoro); (ii) l’omissione del datore di lavoro sia eziologicamente ricollegabile al contagio o alla morte del lavoratore; (iii) il contagio abbia determinato l’insorgere dell’infezione da Coronavirus (da cui il reato di cui all’art. 590 c.p., ovvero, in caso di decesso, il più grave reato di cui all’art. 589 c.p.); (iiii) l’evento era prevedibile ed evitabile ovvero che il datore di lavoro adottando tutte le misure richieste a tutela del lavoratore avrebbe per lui potuto evitare il verificarsi della situazione di pericolo.

Avv. Cinzia Catrini

[1] La più recente giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, secondo un indirizzo costante, ritiene che la responsabilità dell'imprenditore per la mancata adozione delle misure idonee a tutelare l'integrità fisica del lavoratore “discende o da norme specifiche o, nell'ipotesi in cui esse non siano rinvenibili, dalla norma di ordine generale di cui all'art. 2087 c.c., costituente norma di chiusura del sistema antinfortunistico” (Cass. civ. sez. lav., n. 10145/2017).

[2] Bene specificare che si sono sviluppate opinioni contrastanti circa la necessità di aggiornare il DVR o prevederne una mera integrazione.

[3] Nello specifico, l’art. 272 dispone che “in tutte le attività per le quali la valutazione di cui all’articolo 271 evidenzia rischi per la salute dei lavoratori il datore di lavoro attua misure tecniche, organizzative e procedurali, per evitare ogni esposizione degli stessi ad agenti biologici”. È importante precisare che le violazioni di tali obblighi sono punite con l’arresto o con l’ammenda anche a prescindere che si siano verificati infortuni o, come in questo caso, infezioni da Covid-19.

[4] L’art. 29 bis non rappresenta una effettiva norma di copertura della responsabilità penale, la previsione del rispetto dei protocolli si limita a “riempire” di contenuto l’art. 2087 c.c. non assumendo la veste di una causa di non punibilità o di giustificazione e non esaurendo le cautele da assumere ed il pericolo che siano contestate le violazioni contravvenzionali di cui al TU 81: si fatica a cogliere la reale rilevanza pratica dello "scudo penale",

23 luglio 2020